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Opinión - 19/4/19 - 12:00 AM

Principialismo, positivismo y la banalidad del mal

.. el juez principialista se pregunta si la norma aplicable es correcta al amparo de principios morales y realiza una operación de ponderación entre principios y el juez positivista

"El viaje al mal se hace en pasos pequeños." Michael Shermer

Vencida Alemania, en la Segunda Guerra Mundial, se impuso el proceso de desnazificación, que en materia de justicia, pasó por cuestionar los abominables crímenes sancionados y legitimados por fiscales y jueces, cuya defensa fue aferrarse a la legalidad de sus vistas y fallos, pues ellos no hacían más que cumplir con la legalidad positiva del derecho vigente.

Algunos culparon al positivismo de Hans Kelsen y su asepsia jurídica, del divorcio entre legalidad y justicia, y del cisma surgió la idea de un neo - iusnaturalismo, conforme al cual, el Derecho estará asociado en lo sucesivo, a principios morales.

Ambas corrientes subsisten en la actualidad y constituyen las antípodas de la aplicación del Derecho, aún cuando nuestras facultades de derecho sigan pensando que con el positivismo kelseniano se agotó la historia.

Para la corriente principialista, no existe norma jurídica que no esté asociada a un principio de Derecho, evocando ambos un ideal moral y ético, mientras los positivistas enarbolan la primacía de la norma jurídica, siendo la moral innecesaria, pues en aquello que es útil, ya ha sido incorporada al derecho vigente.

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Para decirlo en palabras simples, el juez principialista se pregunta si la norma aplicable es correcta al amparo de principios morales y realiza una operación de ponderación entre principios y el juez positivista que abunda en este medio, aplicará la ley con independencia de las connotaciones morales del caso y se autodenominan muchos "garantistas", pero desconocen lo que Ferrajoli llama "derrotabilidad de la norma".

Un argumento que se enfila de manera decisiva hacia la asociación libre y descarnada del Derecho con la moral, es aquel que descubrió la filósofa Hanna Arendt, cuando cubrió el juicio al criminal de guerra Adolf Eichman, para la revista New Yorker, pues al tiempo que ella esperaba descubrir un carnicero insensible, observó un hombre común y corriente, un burócrata que cumplió las directrices de su cargo sin cuestionar el origen y finalidad de las mismas.

Esa actitud irreflexiva que llevó a Eichman a colaborar en el exterminio de miles de personas, bajo la creencia que hacía lo correcto de acuerdo con su cargo, es lo que Arendt definió como la banalidad del mal, que ni siquiera pasa por aquella idea de que todos llevamos un monstruo dentro, sino que hay personas que aplican la norma sin detenerse a pensar por qué existe.

Es la declarada, la fuente de la perniciosa deriva del positivismo paleozoico que practican nuestros fiscales, jueces y abogados.

Sirva este asalto como un punto a favor del necesario maridaje entre Derecho y moral.

Abogado.